Dolo sem vontade: Uma consequência da evolução histórica do elemento do dolo – Patrick Santiago

Dolo sem vontade: Uma consequência da evolução histórica do elemento do dolo – Patrick Santiago

Desde o primeiro semestre do bacharelado, até a vida prática dos profissionais que lidam diariamente com o direito penal, temos o elemento do dolo como sendo um dos principais – senão o principal – elemento jurídico-filosófico na teoria do delito.

O dolo é um dos elementos que mais intrigam o pesquisador e o aplicador do direito, haja vista ser um dos institutos mais trabalhados do ponto de vista teórico. Há, sem sombra de dúvidas, um esforço hercúleo na tentativa de dar uma resposta satisfatória para a pergunta: o que é dolo?

Antes de qualquer coisa, precisamos compreender que o dolo é um instituto puramente teórico, como afirma o Andreas Eisele. O seu conteúdo é formado pela classificação jurídica de aspectos subjetivos de conteúdo anímico do sujeito, verificados por ocasião da realização de determinada conduta de interesse do direito.

Vale ressaltar que o dolo consiste em um ‘recurso operacional’, na medida em que a conduta será classificada como subjetivamente típica quando os aspectos psicológicos e intelectuais que o compõe, correspondem à hipótese típica. Deste modo há certa ‘adequação típica’ subjetiva e anímica entre uma conduta objetivamente implementada pelo sujeito na realidade empírica e o evento típico.

A genealogia do elemento do dolo é incerta. Há registros da sua existência na antiguidade, tanto em textos mitológicos gregos, quanto romanos, na qual uma das suas mais exímias e cristalinas representações foi dada pelo Sumo Poeta da antiguidade, o Homero, tanto na Ilíada, quanto na Odisséia; bem como há registros, também, na Eneida, do poeta Virgílio.

Em Roma tivemos a definição conhecida como dolus malus, cuja definição se dava sob a estrutura deontológica da ética. Tal entendimento se manteve até o surgimento da legislação bizantina, cuja definição dolus malus foi usada com conotação negativa, pejorativamente. Isso é claro para aqueles que são familiarizados com as obras do gigante jurista da antiguidade, Cícero. Ali a conotação do elemento do dolo fora evidenciada com o significado valorativo correspondente.

Passada as eras, surge o advento moderno do iluminismo, marcado principalmente pela abordagem pretensamente racional do direito e da filosofia. Aqui, na modernidade, o conteúdo jurídico-axiológico da conduta passou a ter principal referente o conteúdo da legislação propriamente dita, diferente do que outrora ocorria, principalmente por via dos aspectos éticos e culturais definidos principalmente pela religião daquele contexto específico. Foi neste processo que o dolo passou a ser referenciado como a consciência da ilicitude do fato, ou melhor dizendo, como elemento cognitivo.

Posteriormente, precisamente com a formulação da famosa teoria finalista de Hans Welzel, as validações relativas ao conhecimento da ilicitude deixaram de integrar o elemento do dolo, que passou a se restringir a classificação jurídica (tipicidade) da consciência, vontade, intenção e finalidade de determinada conduta ilícita pelo direito.

Fato é que o dolo passou a existir nos moldes do nosso ordenamento jurídico atual, após uma mudança significativa do código penal brasileiro, já sob a influência da teoria finalista. Tal mudança representou o ‘ganho epistemológico’ de trazer a intenção do agente da culpabilidade para o próprio tipo penal, cuja teoria predominante à época, a teoria causal-natural, não possuía uma distinção dentro do próprio tipo penal em relação ao dolo.

Intrigante que a natureza teórica do instituto do dolo decorre do fato de que, embora tenha por objeto aspectos ontológicos (como a consciência/vontade/intenção/finalidade), sua configuração decorre de uma classificação jurídica destes elementos, correspondentes a tipicidade do seu conteúdo. Embora o dolo seja constituído de tais elementos, eles não são o dolo em si. São meras classificações acidentais à correspondência do seu conteúdo com a hipótese típica, tal como descrito por Welzel.

A complexidade em promover um rigoroso estudo acerca do dolo a fim de aplicá-lo no dia-a-dia decorre principalmente do fato de que estamos trabalhando com várias correntes teóricas complexas do ponto de vista filosófico. Ao falar em dolo, estamos falando sobre a possibilidade de acessarmos as instâncias psicológicas do agente que comete o ato ilícito.

Tal fato é uma preocupação para os juristas que se dedicam a promover pesquisas acerca da teoria do delito, havendo uma corrente de juristas que simplesmente retiram do dolo o elemento volitivo, persistindo somente o elemento cognitivo. Um desses nomes é o catedrático Wolfgang Frisch. Modo outro, Schmidhauser trabalha com ‘níveis de cognição’ em dada ação ou omissão para assim, posteriormente, trabalhar com o elemento volitivo.

Não que seja possível acessar as instâncias psicológicas do agente – porque não o é -, o direito busca ludibriar este empecilho epistemológico comprobatório a partir do aspecto externo. Tal concepção foi trabalhada na obra do jurista Vives Antón, no que o teórico chamou de ‘teoria da ação significativa’, fundada fortemente na teoria da ação comunicativa de Jurgen Habermas, bem como na abordagem analítica do Ludwig Wittgenstein. Para Antón, as intenções do agente ao realizar determinadas condutas possuem nexo-causal reconhecível socialmente e naturalisticamente.

A teoria da ação do Antón veio como uma espécie de resposta à concepção cartesiana da ação. Segundo essa concepção, a ação era entendida como um fato composto de um aspecto físico (movimento corporal) e de um aspecto mental (vontade). Em razão da contribuição da mente era possível distinguir ontologicamente os fatos humanos dos fatos naturais.

Para o Antón, a ação deve ser entendida de forma específica, não mais como ‘’o que as pessoas fazem’’, mas como o significado do que fazem, isto é, como um sentido da própria ação. Neste sentido as ações não são meros acontecimentos do acaso, mas possuem um significado e um sentido, e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário compreendê-las e interpretá-las.

Deste modo, as intenções do agente ao realizar determinadas condutas possuem um nexo-causal reconhecível socialmente e naturalisticamente, de modo que realizar uma conduta X e argumentar intuito Y torna-se impensável.

É dificílimo definir em que momento a consciência e a vontade são formadas e constituídas na ação do agente. Tal concepção teórica estrutural do dolo na teoria do delito impõe aspectos subjetivos anímicos aferidos somente por ocasião da definição da culpabilidade subjetiva, tal qual o Franz Liszt e o Ernst Von Beling diziam.

Quando nos sujeitamos a investigar o dolo, não podemos fazer de forma isolada. A teoria do delito é, não raro, inconstante e não-unânime tanto a nível teórico, quanto a nível prático jurisprudencial. Um exemplo dessa inconstância e inexistência de uma definição peremptória à definição do que é dolo se encontra presente em sua própria estrutura.

Como sabemos, o Código Penal brasileiro define expressamente o conceito de dolo como consciência e vontade (Art. 18, I). Penso que, ao ler o título deste artigo, o leitor tenha se deparado com certo desconforto, afinal, falar em dolo sem vontade, sendo que existe uma lei federal que impõe ao conceito o elemento volitivo é, de certo modo, uma afirmação nada ortodoxa. Contudo, tal exercício não é nenhuma novidade para o resto do mundo, que sempre pôs em ‘check’ o elemento volitivo do dolo.

O dolo sempre representou uma aporia interminável. Porém, cá no Brasil, possuiu seu conceito esgotado na mera vontade do legislador que, seguindo as tendências de códigos penais como o código português, o argentino, o espanhol e o alemão, definiram expressamente o conceito de dolo. Aqui, em terras brasileiras, dolo é consciência e vontade, possuindo um dúplice conteúdo psicológico, sendo um cognitivo e outro volitivo.

Contudo, como bem lembrou o professor Luís Greco, se for verdade que “onde o legislador fala, a filosofia cala” parece não haver mais qualquer lugar para filosofarmos sobre o conceito de dolo. Felizmente há, e cá estamos. Pois, ainda que o legislador brasileiro tenha definido o conteúdo do dolo, cabe a ciência jurídica responder se essa definição é ou não é correta.

O alemão Günther Jakobs, por exemplo, não aceita que a conduta dolosa precise necessariamente da intenção do agente na prática de dada ilicitude, basta tão somente que a execução do tipo penal proibido dependa da ação efetuada, de modo que haja conseqüência natural entre o fato e o resultado.

Aqui no Brasil temos o Professor Luís Greco, que escreveu um famoso artigo em Portugal chamado ‘Dolo Sem Vontade’, onde defende a desnecessidade do elemento volitivo. Também, o professor Eduardo Vianna, que na obra ‘Dolo como Compromisso Cognitivo’ analisou a evolução do dolo e o defendeu sem a necessidade do elemento volitivo, seguindo em linhas gerais a Ingeborg Püppe.

Todos sabemos que o dolo representa tratamento mais severo se comparado com a modalidade culposa. Tal tratamento diferenciado se reflete de várias formas, seja em extensão das condutas típicas que só existem na modalidade dolosa, seja na intensidade da pena. Porém, o que devemos questionar é o que, afinal, justifica o tratamento diferenciado da modalidade dolosa frente a culposa?

Visando responder este questionamento é que a teoria cognitiva do dolo se apresenta. Pois, somente no conhecimento (elemento cognitivo) é que se deriva o fator subjetivo fundamental para determinar que o autor agiu com domínio/controle sobre aquilo que pretendia realizar. Nestes termos, conhecimento significa domínio.

Como disse o professor Luís Greco:

Aquele que sabe o que faz e o que pode decorrer de seu fazer controla, em um certo sentido, aquilo que faz e o que pode decorrer de seu fazer. O conhecimento é necessário para a existência de domínio sobre a realização do fato, e esse domínio dá origem a duas fortes razões para que aquele que o possui receba um tratamento mais severo.

O elemento cognitivo é necessário ao conceito de dolo porque somente o conhecimento é capaz de determinar o domínio do agente à realização de determinado fim. A vontade do agente, deste modo, padece por um empecilho epistemológico de cunho probatório que deriva da impossibilidade de acessarmos as instâncias psicológicas do agente para respondermos de forma satisfatória (atendendo às exigências da presunção de inocência e do in dubio pro reo) se aquela conduta foi ou não fruto da sua vontade em sentido psicológico-normativo.

Portanto, se o resultado praticado por conduta dolosa é fruto do domínio do agente, este domínio é completamente alheio às considerações volitivas. Restando, assim, o componente cognitivo responsável por aferir o elemento subjetivo doloso da conduta típica. O que, por conseguinte, justifica o tratamento diferenciado em relação a modalidade culposa.

Uma vez que a vontade se demonstre incapaz de determinar o domínio do agente, desnecessária se faz a sua colocação no conceito do dolo. Tal componente presume uma perigosa ambiguidade irreconciliável com o direito penal moderno que, em termos de política-criminal, serve somente como um engodo teórico-doutrinário contraproducente.

A complexidade do tema é proporcional ao fascínio. A teoria do delito é, sem dúvidas, uma das mais instigantes matérias do direito penal. Seu estudo se faz necessário e fundamental à formação de todo jurista que se proponha a defender a liberdade. Embora densa e metódica, a teoria do delito será sempre atual.

 

REFERÊNCIAS

GRECO, Luís. Dolo Sem Vontade.

GRECO, Luís. Introdução à Dogmática Funcionalista do Delito.

VIANA, Eduardo. Dolo como Compromisso Cognitivo.

EISELE, Andreas. Direito Penal Teoria do Delito.

WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema Del Derecho Penal.

JAKOBS, Gunther. La Imputación Objetiva en Derecho Penal.

ANTÓN, Vives. Fundamentos Del Sistema Penal

Vives Antón – Fundamentos del Sistema penal

Cezar Roberto Bitencourt – Tratado de Direito Penal, Parte Geral

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  1. i love this exceptional post

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