A importância da intuição e do hábito para a prática jurídica – Victor Franca

A importância da intuição e do hábito para a prática jurídica – Victor Franca

But since the concept of right is a pure concept that still looks to practice (application to cases that come up in experience), a metaphysical system of right would also have to take account, in its divisions, of the empirical variety of such cases…” – Immanuel Kant, Practical Philosophy, 1996, p.365.

“Mas uma vez que o conceito de direito é um conceito puro que considera a práxis (a aplicação aos casos que se apresentam na experiência), um sistema metafísico do mesmo precisaria levar em conta, em sua divisão, a diversidade empírica daqueles casos…”.

Enquanto jusracionalista, Immanuel Kant defende a existência de normas (de natureza moral) cuja validade independe de pertencimento a ordenamentos jurídicos positivos. São prescrições da razão, isto é, Leis Práticas. Entretanto, o prussiano reconhece a insuficiência desses princípios metafísicos à realização da justiça.

Os princípios imutáveis de toda legislação positiva, ius naturae”, hão de ganhar eficácia positiva a fim de que haja justiça real. Ademais, o jurisconsulto, na aplicação do sistema normativo aos casos reais, há de considerar fatores propriamente fenomênicos e a posteriori. Aqui não há mais apoditicidade, ficando os juízos nos campos da contingência e da indução. O que se sucede, pois, a qualquer sistema jurídico-moral é, por conseguinte, a prática jurídica (envolvendo as ciências forenses, a jurisprudência e outros fatores mais complexos [que serão abordados]).

O intuito deste texto, assim, é defender que a concretização do direito pressupõe vários elementos que são, frequentemente, rotulados como inadequados, pouco científicos e que demandam superação. Por fim, pretendo demonstrar que tais “ferramentas” são essenciais a toda forma de jusfilosofia, sem exceções, encontrando serventia diante do mais cético/pragmático até o mais idealista dos juristas.

Da intuição

Faz-se necessário, primeiramente, distanciar o termo em questão do neologismo kantiano. Por conseguinte, deixo claro que não há, no decurso do artigo, nenhuma defesa de dadidade, ou Mito do Dado, no sentido fundacionalista, tal como expresso por Wilfrid Sellars. [1]

Com intuição, aqui, quer-se dizer um conhecimento comum, e não necessariamente inválido, que temos de imediato ao lidarmos com um objeto exterior ou situação fática. [2]

Nos utilizemos de um exemplo específico: José, dentro de sua casa, ouve um barulho de buzinas e um choque brusco entre dois carros. Então, desloca-se em direção à sua varanda a fim de averiguar o ocorrido. Na rua, vê, ao lado de um carro, um homem desferindo um movimento horizontal e brusco (com seu punho fechado) em direção ao rosto de um velhinho. Este último, nos segundos seguintes, passa a palma da mão na bochecha sucessivas vezes e expressa uma tensão nos seus músculos faciais. José não tem dúvidas e conclui de imediato: Aquele velhinho sente dor, esta se concentra na sua região facial, e acaba de sofrer uma agressão física (cujo sujeito ativo é o jovem e o passivo, o próprio idoso).

Decerto, isto procedeu de forma inferencial. As premissas de José, entretanto, são indutivas e pouco experimentais. Não houve uma mensuração da quantidade de joules envolvida naquele movimento, que pode ser, eventualmente, caracterizado como um golpe marcial. Porém, convém-se não julgar como falsa a conclusão de José. Na verdade, falamos que ele SABE daquilo quase que INTUITIVAMENTE.

Um relativista voraz poderia propor que aquele era um movimento tão pacífico e despretensioso quanto um leve toque no rosto (Longe de supor que se possa tocar no rosto de estranhos sem o consentimento prévio, é apenas essencial diferir um inofensivo toque de um soco brutal). Mais à frente, poderia dizer que a distinção entre o caráter doloso e o caráter culposo do evento, seja à luz de uma teoria fisicalista seja de uma teoria subjetivista [3], é inútil. Em última instância, mesmo com o auxílio de monitoramento digital, restariam dúvidas. O jovem hipotético ainda poderia, indubitavelmente, supor a não-intencionalidade do movimento, tal como a rejeição do resultado final.

Mas, internamente, a indagação de cada qual de nós é iminente: “Aquilo é um soco, a descrição do evento já nos dá a possibilidade de sugerir o que ocorrera. É um saber intuitivo!“.

Ninguém pudera, e é questionável se poderia do ponto de vista pragmático, mensurar a rigidez do movimento ou, em primeira pessoa, saber apoditicamente do direcionamento volitivo daquele ato. Utilizando-se de um critério de ponderação e senso proporcional, há uma [correta] conclusão de que o evento descrito não se tratou de um ato de valor jurídico [penal] baixo ou nulo, mas de uma categórica lesão corporal.

Do hábito (breve exposição)

“O hábito é o grande guia da vida humana” – David Hume. [4]

O impetuoso filósofo escocês, a fim de combater muito do dogmatismo racionalista que lhe fora contemporâneo, sustentou que as explicações para as origens e fundamentos de todas as nossas ideias e percepções não fossem inatas ou puramente endógenas; seriam, antes, baseadas em acontecimentos que a nossa experiência define como prováveis ou possíveis. Isto é, o Hábito.

Imaginemos que Maria está na cozinha preparando um jantar. Ela tem um acordo com seu marido, Jorge, de que ele sempre deve chegar do trabalho antes do anoitecer. Quando o sol começa a se pôr, ela ouve barulho de um carro, como geralmente acontece quando o seu marido chega. Da cozinha, ela grita para o seu filho, Mateus, pedindo para que ele verifique, através da janela da sala, se é seu pai quem está chegando. O filho olha pela janela, vê o portão da frente sendo aberto e confirma para a mãe que ele, Jorge, chegou. Maria diminui o fogo da comida e vai em direção à sala, recepcionar o marido. Ela faz isso porque sabe que o marido chegou. Mas como ela sabe disso?

Em menor ou maior grau, o nosso conhecimento proposicional é inferencial. No caso em questão, foi o hábito, ou costume, que levou Maria a acreditar que o seu marido chegava naquele momento. Convencionou-se ser assim, pois a repetição do ato possibilitou a formulação dessa ideia, no sentido humeano, armazenada nas mentes da família. Para a mulher, aquele julgamento era um legítimo saber na medida em que habituou-se ser daquela forma.

A prática jurídica, eventualmente, procede de maneira afim. Ao aplicarmos qualquer previsão prescritiva, seja positiva seja moral, a um caso fático, lidamos com situações que nos exigem o mínimo de saber habitual para que possamos descrever o evento da maneira mais precisa e indicar o tipo legal ao qual se adequa.

Apliquemos a alguns casos de homicídio. O Código Penal brasileiro vigente prevê um aumento da pena, denominado qualificação [5], nos casos de motivação torpe e naqueles de motivação fútil [6].

É possível, nos casos em questão, supor um critério objetivo de futilidade ou repugnância? A priori, observa-se que tal juízo já pressupõe um groundwork” moral-social. Com isto, lê-se um conjunto de símbolos, signos e valores que norteiam os sujeitos em sociedade e que motivam ou permeiam as suas ações.

O juiz, ao deparar-se com a lide, lida com instrumentos para analisar situações de fato que nem sempre são considerados de primazia técnica. Ele terá de recorrer a um conjunto de conhecimentos, muitos desses apreendidos de forma tácita, que fora estabelecido muito anteriormente ao seu advento ao mundo e que não é produto expresso da mente de nenhum homem.

Ora, se alguém suprime a vida extrauterina de outrem motivado por uma dívida ínfima, na escala dos centavos de real, é evidente que há de ser condenado não apenas pelo homicídio doloso, mas com condição qualificada de motivação fútil.

A volatilidade e a relatividade da condição material impedem uma fixação geral de um valor pecuniário passível de qualificação “fútil”; o idealista não poderá apelar para deduções gerais, enquanto o cético reconhecerá que o ferramental intuitivo, ainda que incerto, tem sua funcionalidade. Ambos não conseguem simplesmente fugir dessa problemática epistemológica.

O desfecho

Tem-se, aqui, o fim da nossa jornada. Nela, buscamos fundamentar argumentativamente 3 teses centrais. A primeira, já pressuposta no nosso arcabouço kantiano, defende que mesmo a mais idealista ou apriorista das correntes jurídicas há de reconhecer a necessidade de uma práxis jurídica, e que esta é iminentemente empírica. A segunda sugere que os recursos probatórios e as ciências forenses, por mais sofisticados que sejam, são passíveis de falsificação e fazem uso, por menor grau que seja, de “conhecimentos e análises comuns”. A última, central, defende que a intuição e o hábito, outrora conceituados, não podem, juridicamente, ser descartados sob nenhuma hipótese, pois são ferramentas centrais de qualquer procedimento judicial.

É fato que o julgamento “imediato”, sensorial e especulativo, faz uso da intuição e do hábito para validar suas premissas, e o articulista que vos escreve acredita que ambos são igualmente legítimos. Quanto à proposição com base nesses preceitos comuns, decido, por ora, concluí-la como suficientemente adequada à prática que o Direito exige: Não há práxis sem hábito ou intuição.

 Notas

[1] O mito do Dado em Wilfrid Sellars:

https://neoiluminismo.com///2018/02/14/haslley-queiroz-o-mito-do-dado-em-wilfrid-sellars-ensaio-2/

[2] Intuição

/u-i/

substantivo feminino

  1. faculdade ou ato de perceber, discernir ou pressentir coisas, independentemente de raciocínio ou de análise.
  2. filosofia forma de conhecimento direta, clara e imediata, capaz de investigar objetos pertencentes ao âmbito intelectual, a uma dimensão metafísica ou à realidade concreta.

[3] Abordemos algumas correntes, baseando-se na leitura do manual de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 2018):

A corrente positivista, liderada modernamente por Von Liszt, pretendeu aplicar o método de ciências naturais-empíricas (biologia, física etc.) à seara jurídica. Estabelecendo uma relação estreitamente exógena de causalidade, o jurista citado pretendeu definir o delito de uma forma naturalista-causal e puramente descritiva (supostamente abstraída de julgamentos valorativos). Crime, aqui, seria qualquer ação que causasse modificação no mundo exterior e que estivesse em desvaloração negativa em relação à legislação positiva (antijuridicidade formal).

Entretanto, ao desprezar, na figura típica, os fatores volitivos e propriamente endógenos, e definir ação como “inervação muscular produzida por energisas de impulso cerebral, que comandada pelas leis da natureza, provoca modificação no mundo exterior” (2018, p.254), Liszt considerou fatores estritamente a posteriori. Um kantiano mais atencioso indicaria, primeiramente, que a causalidade natural é contingente. Sendo assim, como seria possível estabelecer um link objetivo entre as ações e os resultados? Simplesmente não seria. Do sistema positivista, se seguem problemática relativas ao nexo causal, às regressões infinitas e à imputação penal individual.

Entretanto, a derrocada da epistemologia jurídica positivista [e radical] não é nosso objetivo, pois uma corrente subjetivista, respeitando minimamente as exigências práticas do direito, ainda teria de lidar com fatores que transcendem à mera cognição individual.

Conclusão: nenhuma corrente está apartada da incerteza da práxis jurídica e da resolução de seus conflitos, sendo minha crítica válida a qualquer uma.

[4] Enquiry Concerning Human Understanding

David Hume, 2017, p.21.

[5] Destaca-se, preliminarmente, que o homicídio qualificado é definido como crime hediondo, nos termos do artigo 1º, I, da Lei n.807290, com redação determinada pela Lei n8930, de 6 de setembro de 1994. (p. 83 e 84, 2018)

Ao contrário do que ocorre nas figuras do homicídio privilegiado, os motivos que, eventualmente, fundamentam a prática do crime de homicídio podem ser imorais e antissociais. O Código Penal agrupou-os nos incisos I e II do segundo parágrafo do artigo 121. São eles: mediante paga ou promessa de recompensa, motivo torpe e motivo fútil. (p.84, 2018)

Tratado de Direito Penal – Volume 2, Parte Especial.

18º Edição, 2018.

[6] “Torpe é o motivo que atinge mais profundamente o sentimento ético-social da coletividade; é o motivo repugnante, abjeto, vil, indigno, que repugna à consciência média“. (p.85, 2018)

Fútil é o motivo insignificante, banal, desproporcional à reação criminosa“, (p.86, 2018)

Tratado de Direito Penal – Volume 2, Parte Especial.

18º Edição, 2018.

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