Sávio Coelho — A Ascenção e Queda do Estado de Direito

I. O Estado de Direito e os Britânicos

Se olharmos para o debate público moderno, seja em que país for, encontraremos, com absoluta certeza, pelo menos um grande debate envolvendo um grande tema central: Direitos. Direitos das mulheres, direitos dos homossexuais, direito à propriedade privada, direito à liberdade de expressão, direitos sociais, etc, isto é, uma infinidade de direitos que são reivindicados por N grupos dentro de N sociedades nos tempos em que vivemos.

Todavia, este debate, em minha visão, é fraco. Ele falha em não se perguntar algo bastante simples: Quem, afinal, garante os direitos, se eles existirem? Que instituição é a responsável por garantir o cumprimento de tais direitos? É aí que entra o importante debate acerca do Estado de Direito.

Primeiramente, cabenos perguntar: O que é o Estado de Direito? O que é esteprincípio liberal tão básico associado em grande parte às questões relacionadas com o escopo de atuação do Estado?

Em sua forma mais simples, esse princípio significa que devemos ser governados por leis imparciais e de aplicabilidade geral, e não pelas decisões arbitrárias de nossos governantes. Ou, como ficou explicado de maneira clara na “Declaração de Direitos de 1780”:

“Queremos, acima de qualquer outra coisa, para a proteção de nossos direitos naturais, um governo de leis e não um governo de homens.”

O grande filósofo e economista austríaco Friedrich A. Hayek, em seu livro “The Constitution of Liberty”, discute em detalhes esse princípio que, como liberal, julga ser um dos mais importantes para uma vida saudável dentro de uma comunidade política. Ele destaca, sobretudo, os três aspectos centrais do princípio institucional do Estado de Direito:

— As leis devem ser gerais e sólidas; com o objetivo de impedir uma flexibilização de interpretação e abertura de brechas que resultem em não cumprimento adequado de normas.

— As leis devem ser claras e de conhecimento geral; com o objetivo de criar os incentivos e desincentivos sociais adequados para que os cidadãos possam adequar ajustar suas ações antecipadamente para o cumprimento da lei.

— As leis devem ter aplicabilidade geral igualitária; independentemente de circunstância, classe, cor, religião, renda, etc.

Hayek também faz um importante ponto, tanto no “The Constitution of Liberty” como no “Law, Legislation and Liberty”, que é a sua diferenciação dos conceitos de Lei e Legislação. Ele dizia que existia uma confusão geral com relação ao significado da palavra Lei. A esmagadora maioria das pessoas tende a pensar que Lei é algo escrito pelo Congresso ou por uma Assembleia Legislativa do Estado. Mas, como Hayek mostra, a Lei é bem mais antiga que qualquer órgão legislativo. Ele mostra que a gênese da Lei é o que ele coloca como segundo aspecto geral do Estado de Direito: a observância a regras comuns entre os indivíduo imersos dentro de uma comunidade política. Mesmo antes do surgimento de tribunais ou mesmo do Estado, os indivíduos criavam, por meio da interação social de uns com os outros, regras comuns de convívio. Hayek coloca que a principal delas foram as regrasfoi a de resolução de conflitos internos das comunidades;  — como prevenção de roubos ou pequenos contratos diretos e indiretos. Essas regras, segundo sua definição, são o que forma o direito primitivo. As leis não eram estabelecidas antecipadamente por um legislador ou um corpo legislativo; eram acumuladas uma a uma, conforme cada disputa era resolvida. Cada nova “legislação” ajudava a delinear que direitos tinham as pessoas, especialmente com relação a como a propriedade poderia ser usada e protegida e como os contratos deveriam ser executados.

Continuando a distinção de Hayek, ele é definido, por fim, define o que é a Legislação. Segundo ele, a Legislação  —  que infelizmente é chamada de Lei pela maioria das pessoas  —  é um processo diferente daquele da Lei. Grande parte da Legislação envolve regras para gerir o governo, caso que é similar aos regulamentos internos e externos de muitas organizações. Mas a Legislação envolve cada vez mais ordens sobre como as pessoas devem agir, com o propósito de obter resultados específicos. Assim, a legislação afasta a sociedade das regras gerais que protegem os direitos e a deixam as pessoas livres livre para buscar o que quiserem, e a aproxima de regras detalhadas que especificam como as pessoas devem usar sua propriedade e interagir com os outros.

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O mundo frio da Burocracia, fim último da Legislação.

É interessante notar que essa visão de Hayek a cerca de regras anteriores e posteriores a uma formulação legislativa por parte de legisladores do Estado é muito semelhante à visão que o sociólogo americano Robert K. Merton tinha sobre o mesmo assunto. Em seu famoso livro “The Social Structure and Anomie”, Merton, utilizando da terminologia de Durkheim, mostra que existem regras sociais externas ao que chama de código legislativo do Estado. Segundo ele, existem certas “ligaduras sociais” que delimitam certos tipos de regras culturais comuns,que as quais todos os indivíduos que, por estarem inseridos dentro daquela cultura, as conhecem perfeitamente e tendem a cumpri-las como se aquilo fossem realmente uma lei. Merton acaba chegando à conclusão, assim como o sociólogo alemão Ralf Dahrendorf, de que existem dois tipos de estruturas sociais normativas que delimitam o agir do indivíduo com força de lei: o Estado e a Cultura. Merton ainda chega a outras duas conclusões deveras interessantes. Primeiro, que a abertura de brechas interpretativas e a falta de cumprimento de normas punitivas dentro de uma comunidade social pode, invariavelmente, levar à criação de uma estado de coisas caótico e violento, onde os indivíduos não vêemveem mais barreiras para determinadas ações consideradas socialmente negativas; —  como o roubo generalizado e o estupro; e Merton chama esse estado de coisas de Anomia. Segundo, que, se as regras do Estado não forem claras e aceitas socialmente, elas serão inúteis mesmo com o poder coercitivo do Estado atuando sobre elas, pois não haverá incentivo para que os indivíduos anteciparem antecipem suas ações de acordo com a lei estabelecida.

Em uma leitura parecida com a de Merton, o lendário jurista americano Richard A. Posner, em seu livro “A Economia da Justiça”, chega a uma conclusão semelhante acerca do papel fundamental desempenhado por certos valores humanos na formulação de regras gerais,—  de leis, na terminologia de Hayek,ao estudar o caso da justiça na sociedade descrita por Homero em “Odisseia e Ilíada”. Como Posner mostra, as sociedades gregas descritas por Homero são praticamente formas extremas de Estado mínimo, onde somente a segurança externa é garantida pelo Estado. A justiça, a segurança interna e a administração dos chamados “bens públicos” eram deixadas à a cargo das próprias pessoas das cidades-estado (da oikos na linguagem homérica) ou nas mãos dos mais habilidosos guerreiros. Ou seja, na visão de Posner, que é confirmada por vários antropólogos e historiadores modernos, o Estado nunca seguiu a chamada “visão hidráulica” da origem do Estado; —  como colocada por Karl Wittfogel e Pierre Clastres;, a saber,de que o Estado surgiu consequência da necessidade de administração de processos complexos de produção por meio da elevação de membros tribais a patamares hierárquicos superiores; —  como no caso dos Estados que se organizaram sob o “modo de produção asiático”. Ao invés disso, Posner adota a “visão militar” da origem do Estado; —  como colocada por James C. Scott, Martin van Creveld e Franz Oppenheimer; —  que afirma que os Estados primitivos não surgiram para a execução de processos legais, mas sim para a garantia da defesa da tribo ou polis de invasões externas ou para atividades militares ou, como Scott coloca, ele surge simplesmente de um acordo voluntário entre tribos camponesas e ladrões nômades com o objetivo de impedir saques compulsórios; —   com os camponeses abrindo mão de certas quantias coercitivamente para que esses ladrões nômades os deixem deixassem em paz. Posner, concluindo sua análise da sociedade homérica, chega à conclusão de que as regras “pré-políticas” foram e são extremamente importantes (talvez mais importantes até que as regras do Estado) para a condução de uma vida social saudável.como ele coloca:

“O fato de as epopeias homéricas, mesmo retratando princípios de ordem social tão diferentes dos nossos, continuarem nos tocando tão profundamente através dos milênios sugere que esses princípios [do heroísmo individual e dos valores sociais] não podem estar totalmente ausentes de nossa sociedade. Se refletirmos, veremos que não estão ausentes, mas apenas ofuscados pelo vasto setor público, que nos ocupa todo campo de visão. A coesão de muitas instituições sociais muitas vezes independe, ou depende minimamente, da ameaça da coerção do Estado. Um exemplo importante disso é o típico contrato comercial. Mesmo na ausência de sanções legais em caso de quebra, a maior parte desses contratos seriam respeitados simplesmente por existir a ameaça de a parte lesada se recusar a realizar, no futuro, transações mutuamente vantajosas com a parte lesante. A troca de presente existe na nossa sociedade e o sentido de honra ainda é uma característica humana.

Esses traços ‘pré-políticos’ da moderna ordem social podem ser elucidados pelo estudo de seus equivalentes, mais bem definidos, na sociedade descrita por Homero. Consideremos o presente que não seja dinheiro. Um economista observaria que, como o favorecido deve conhecer melhor que o doador as próprias necessidades, uma quantia em dinheiro equivalente ao valor do presente aumentaria o bem-estar do favorecido, sem custo adicional para o doador. Entretanto, como nas trocas de presentes homéricas, o presente não pecuniário moderno tem função informacional e doadora; pois diz, ao favorecido, algo sobre os gostos e valores do doador. Por outro lado, a redistribuição diz ao doador algo sobre os valores e gostos do favorecido.

O estudo da sociedade homérica revela não apenas um conjunto de instituições e valores alternativos em relação aos da sociedade política, mas também um sistema de vínculos entre eles. Hospitalidade, reciprocidade, honra, troca de presentes e vingança desempenham papéis mutuamente complementares na formação de uma comunidade coesa. Provavelmente se encontrarão conjuntos semelhantes de características e práticas naqueles cenários modernos em que, como na sociedade homérica em geral, o poder coercitivo do Estado não seja o alicerce da ordem social.”

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As cidades-estado gregas são o que Posner define como Estados-mínimos militares.

Mas essas definições de Hayek e Merton apenas servem para nos dizer as estruturas básicas que formam o Estado de Direito. Creio que uma explicação e análise expandida sejam necessárias. Em seu famoso livro “The Rule of Law”, o ex-presidente do Supremo Tribunal Britânico, o Barão Tom Bingham, especifica os setes aspectos base pelos quais devemos avaliar um sistema jurídico; —  complementando os três aspectos centrais colocados por Hayek:

1-As leis deve ser acessíveis e, tanto quanto possível, inteligíveis, claras e previsíveis;

2-As questões de direito legal e responsabilidade civil devem ser resolvidas pela aplicação das leis, e não pelo exercício do arbítrio;

3-As leis de propriedade devem ser aplicadas igualmente a todos;

4-Os ministros e funcionários públicos de todos os níveis devem exercer os poderes que lhes são conferidos em boa fé, corretamente, para o propósito a que foram conferidos, sem exceder os limites dos poderes;

5-As leis devem fornecer proteção adequada e eficiente aos direitos humanos fundamentais;

6-O sistema jurídico deve fornecer meios para resolver, sem custos ou demora desmedida, disputas civis genuínas em caso estritos de não resolução própria pelas partes envolvidas;

7-Os procedimentos adjudicativos fornecidos pelo Estado devem, por isso, seremser justos.

Essa certamente é uma formulação maior do que a de Hayek, mas, como deixa claro Bingham, é a mais adequada para um pleno funcionamento das instituições modernas. Alguns problemas de interpretação podem surgir, claro, de uma leitura simples e pura dessa lista, sobretudo com relação ao item 5. É por isso que Bingham lista quais são, em sua definição, os 14 direitos humanos fundamentais: o direito à vida, a proteção contra a tortura, a proteção contra a escravidão e trabalho forçado, o direito à liberdade (entendida em sentido negativo) e à segurança, o direito a um julgamento justo, à proteção contra a punição sem julgamento, o direito ao respeito pela vida privada/ familiar, o direito à livre-expressão e publicação, o direito à liberdade de culto, o direito a um casamento civil, à proteção contra discriminação, à proteção da propriedade, à proteção contra invasores externos e o direito ao voto.

A visão de Bingham do Estado de Direito é uma visão tipicamente britânica, da qual eu gosto muito. O Estado de Direito na acepção britânica é um produto de uma linda evolução histórica; —  lenta, aleatória e seletiva. Eu já tratei incansavelmente disso em outros artigos (aqui e aqui), mas creio que seria uma indelicadeza e uma ferida em meu código de honra pessoal se não o fizesse mais uma vez (coisa que, creio, faria diversas vezes, dada a beleza desta história).

Tudo começou em 1215, quando a Carta Magna foi imposta ao Rei-regente João “Sem Terra” Plantageneta, estabelecendo o princípio de que todos os ingleses eram iguais perante a lei e de que a Coroa não podia cobrar impostos sem o consentimento do Grande Conselho, que mais tarde evoluiria institucionalmente para o moderno Parlamento. Foi durante o mesmo período que o mandato de habeas corpus entrou em vigor e que cerca de 500 cidades obtiveram as chamadas “Charter Letters” e o direito a se autogovernarem, dentro de limites legais definidos no contrato das cartas, cidades essas que, após 1295, ganhariam direito a cadeiras no Parlamento. Desde os tempos de Henrique III até Jaime II, houve um violento e prolongado cabo de guerra entre o monarca e o Parlamento, em que a tendência da Coroa de vender suas propriedades para financiar guerras enfraqueceu cada vez mais sua posição, como nos lembra George Macaulay Trevelyan em “England under Stuarts”. Esse processo resultou na fantástica e, em minha opinião, linda, Revolução Gloriosa de 1688, que institucionalizou a soberania e supremacia do Parlamento sobre o Rei. No mesmo período, a tortura foi abolida, fazendo do Império Britânico um pioneiro na defesa dos direitos civis. Depois, em 1772, com o Caso de Sommerset, teve-se outro avanço ao se instituir o fim legal da escravidão dentro dos limites do Império. Durante todo este período, os tribunais defenderam bravamente a common law de tentativas de intervenções externas da Coroa. Além disso, com a Lei de Assentamento de 1701, foi instituído formalmente a independência do Judiciário com o advento das nomeações vitalícias pelo Parlamento.

Se você for como eu e adorar a história desse admirável e outrora glorioso país chamado Reino Unido, já deve ter notado que a questão central da história inglesa foi estabelecer, pela primeira vez na história humana, três grandes princípios. O primeiro é um que ficou cravado em uma expressão popular: “O lar de um britânico é seu castelo”. Ou como ficou famoso no caso Entick versus Carrington, em 1765, onde Lorde Camden decidiu ir contra o governo por esse ter invadido o lar do jornalista rebelde John Entick. Camden, citando John Locke, proferiu:

“Os grande motivo pelo qual os homens entraram em sociedade foi para garantir sua propriedade. Conforme as leis da Inglaterra, toda a invasão, seja por quem for, a uma propriedade privada, por menor que seja, é uma infração.”

O segundo princípio foi a famosa Regra de Ouro: faça o que quiser, contanto que não nos cause dano. Como ficou marcado nas chamadas “Cato Letters” (uma das obras mais importantes da história do liberalismo em minha opinião):

“Os privilégios de pensar, dizer e fazer o que quisermos, e de ficar tão ricos quanto pudermos, sem quaisquer outras restrições além de que, com isso, não causemos dano público nem uns aos outros, são os gloriosos privilégios da liberdade”

O terceiro princípio, e mais em falta hoje em dia, em minha opinião, é o princípio do cuide da sua própria vida. Em carta a Alexis de Tocqueville, o liberal utilitarista britânico John Stuart Mill definiu esse princípio da seguinte forma:

“O gosto por fazer que os outros se submetam a um modo de vida que consideramos mais útil para eles do que eles próprios consideram não parece ser muito comum aqui deste lado do Canal da Mancha.”

E esses princípios foram os pilares do Estado de Direito britânico, foram um processo lento e gradual de decisões judiciais nos tribunais de common law, em grande parte baseados em precedentes legais. Não houve, em nenhum momento, uma grandiosa e revolucionária Declaração de Princípios, como houve na França, só a interação entre memória judicial e inovações promovidas pelo Parlamento.

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Parlamento de Westminster.

Essa interpretação, todavia, está um tanto equivocada, se tomarmos as palavras do maior teórico do direito anglófono do século XX, Ronald Dworkin, em sua monumental obra “Law’s Empire”. Nele, Dworkin mostra que, na verdade, há princípios por trás da common law, mesmo quando não estão codificados, como no caso da Constituição dos Estados Unidos. Ele coloca:

“Nesse sistema [commom law] insiste-se que o Estado atue com base em um único conjunto de princípios coerentes, mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto a quais são realmente os princípios corretos de justiça e retidão. Os juízes decidem casos impossíveis e deveres dos indivíduos, a melhor interpretação construtiva da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade.”

Como a democracia, o Estado de Direito nessa acepção, tanto de Dworkin como dos intérpretes tradicionais da common law, é bom em si mesmo. Mas também, claro, pode ser bom por causa de sua consequências materiais. Talvez um dos poucos axiomas da ciência econômica hoje, junto como o de que o livre-comércio sempre é bom, é o que o Estado de Direito  —  particularmente à medida que limita o poder de ação do Estado  —  conduz ao crescimento econômico. Como Douglas North colocou em seu famoso livro “Instituições, Mudança Institucional e Desempenho Econômico”, a incapacidade das sociedades de fazer que contratos sejam cumpridos de maneira efetiva e econômica é uma da fontes mais importantes de estagnação e subdesenvolvimento econômico. Um terceiro que exija o cumprimento dos contratos é necessário para superar a relutância de agentes do setor privado em participar de transações econômicas não simultâneas, sobretudos distantes em tempo e espaço. A execução de contratos pode ser efetivada por órgãos do setor privado, como mercados de ações, empresas de crédito e outros intermediários. Mas normalmente, nas palavras de North, a intervenção de um terceiro significa o desenvolvimento do Estado como força coercitiva capaz de monitorar os direitos de propriedade e garantir que contratos sejam efetivamente cumpridos.

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Estátua da “Lady” Justiça.

II. Estado de Direito, Progresso Econômico e História

Creio que uma explicação mais detalhada dessa relação entre Estado de Direito e Economia seja necessária, haja vista sua importância. Você, leitor, certamente encontrará um rol gigantesco de autores que trata sobre isso, de James Buchananà a Richard Posner, mas eu farei algo diferente. Eu irei focar, neste artigo, na visão histórica sobre isso. Segundo essa visão, o sistema de common law desenvolvido no mundo anglo-saxão é superior a todos os outros sistemas jurídicos por desempenhar um papel duplo de exigir o cumprimento de contratos e impor limites à coerção do Estado. Nem o sistema francês de civil law, que tem origem do sistema jurídico romano, nem os sistemas jurídicos alemães e escandinavos podem chegar aos pés do sistema britânico-americano. O que faz, todavia, com que esse sistema seja melhor, vocês devem estar se perguntando? A superioridade do sistema de common law reside no fato de ele oferecer a maior proteção possível para investidores e credores. O resultado de tal, óbvio, é que as pessoas com dinheiro ficam mais dispostas a destinar investimentos ou empréstimos aos negócios de outras pessoas. E níveis mais elevados de intermediação financeira tendem a estar associados a taxas mais elevadas de crescimento.

Como ocorre em tantos argumentos das chamadas ciências sociais, essa teoria das origens do crescimento econômico via vias jurídicas tem uma explicação em um caso histórico. Por que o direito francês, com toda sua elegância e sofisticação, acabou sendo pior que o direito britânico em produzir esses resultados? Porque a Coroa francesa e o governo francês, em geral, sempre se aproveitaram mais de suas prerrogativas, garantidas no sistema legal, do que a Coroa britânica poderia. Porque a França era menos pacífica externamente e mais vulnerável externamente do que a Grã-Bretanha. Porque a Revolução Francesa, que não confiava em fontes de autoridade histórica como juízes, tratou de convertê-los em robôs, deixando-osele com uma interpretação rígida da legislatura. Porque a concepção francesa de liberdade era mais absoluta na teoria e menos eficaz na realidade. De todo modo, conforme bem observou o grande Alexis de Tocqueville em “Memórias da Revolução” ao comparar os Estados Unidos com a França em 1830, os franceses preferiam a igualdade à liberdade. Essa preferência resultou em um Estado forte e centralizado e em uma sociedade civil e débil. Não estranhamente, quando os franceses exportaram seu modelo jurídico às colônias, os resultados foram os piores possíveis.

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Uma pintura ilustrando as maravilhas da Revolução Francesa.

III. O Declínio

Mas isso foi naquela época. Mas e hoje? Quão bom ainda é, na prática, o Estado de Direito no Ocidente?

Eu, ao contrário de certos liberais, não sou tão otimista quanto à sanidade constante do Estado de Direito. Acredito que ele, como toda instituição, sofre de “infecções ocasionais” que, se não tratadas, podem levar à sua degeneração. Não posso, como qualquer médico, dar um diagnóstico de uma doença que ainda vai acontecer ou que aconteceu. Mas posso dar o diagnóstico de uma doença corrente. E, no atual estado de coisas, vejo várias doenças atuando sobre o Estado de Direito.

Em primeiro lugar devemos fazer a clássica pergunta feita por libertários sobre até que ponto nossas liberdades civis foram corroídas pelo Estado de Segurança Nacional. Os debates após o 11 de Setembro de 2001, sobre a detenção prolongada de suspeitos terroristas, não tinha nada de novo, todavia. Desde pelo menos a Primeira Guerra Mundial, sempre tem havido este debate entre habeas corpus e centenas de corpos. Mas isso será tema específico de um artigo futuro.

Uma outra grande ameaça é a complexidade cada vez maior da legislação, um grave problema generalizado por todo Ocidente, à medida que a mania por regulações elaboradas com interesses específicos se dissemina entre a classe política. Eu, particularmente, concordo com o pensamento do Juiz Richard Epstein de que os países ocidentais precisam tanto de uma limpeza de primavera” para eliminar legislações obsoletas equanto da inclusão de “cláusulas de caducidade” (prazos de validade) para novas leis. Também devemos tratar de persuadir nossos legisladores, se possível, de que seu papel não é escrever um “manual de instruções” para a economia, que cubra cada aspecto de nossas vidas; — até os menores.

E o maior de todos os problemas, pelo menos nos Estados Unidos, é o custoda elevado do sistema jurídico. Com isso, não me refiro aos 94,5 bilhões de dólares que o governo dos Estados Unidos, por exemplo, gasta por ano na elaboração, interpretação e execução das leis. Tampouco me refiro ao custo exponencial decorrente do lobby de negócios que, tratando de se proteger de ou danificar concorrentes, distorcem a lei a seu favor. Na verdade, os 3,3 bilhões de dólares pagos a 13 mil lobistas é um custo bem baixo para os trilhões de dólares que ficam nas mãos dos políticos, como ressalta o Paradoxo de Tullock. São os custos das consequências da lei que é algo realmente alarmante. Em estudo nos Estado Unidos conduzido pela Small Business Administration, mostraé mostrado que os custo da legislação em 2010 sobre os pequenos empreendedores foram de 1,75 trilhões de dólares por ano corrente até então. Isso além dos custos adicionais oriundos de adequações legislativas. Isso para não falar dos custos de 865 bilhões de dólares com ações de “responsabilidade civil” (pedidos de falência) registrados só no ano de 2010. Se talisso ocorre em uma país com instituições teoricamente saudáveis e com a décima primeira posição no Índice de Liberdade Econômica do Fraser Institute, creio que você possa imaginar o que ocorre aqui no Brasil; — onde as instituições são historicamente BEM MAIS fracas que nos Estados Unidos. Alianças malignas entre o setor privados e público que sempre terminam causando danos irreparáveis ao povo comum, formas de desempenho econômico medíocre,danos da burocracia kafkiana aos negócios, formas absurdas de patrimonialismo, falta de diferenciação entre público e estatal e uma constituição vagabunda que foi feita em ideais tão arcaicos, que faz mais danos do que benefícios às instituições jurídicas e econômicas. Essas são as consequências da degeneração institucional, as consequências da fascistização das democracias liberais, da morte do projeto liberal de instituições e de Estado. E, se nem os Estados Unidos — com suas poderosas instituições civis — conseguiram reverter isso, por qual razão você espera que o Brasil consiga? Como o professor Adriano Gianturco deixou claro em sua brilhante palestra no Fórum da Liberdade de 2018:

“Acreditamos que a lei deva ser justa, deva fazer o bem, evitar e punir o mal. Acreditamos que os problemas surjam quando a lei é desrespeitada, corrompida e não aplicada. E, claro, o que todos nós queremos é o estado de direito, o império da lei, a segurança jurídica e o governo das leis, e não o governo dos homens. Mas a lei é feita por homens, e às vezes é a mesma lei a ser injusta, a ser ineficiente e a gerar corrupção. É a mesma lei a ser ferramenta de poder, de pilhagem e de controle social. Por exemplo, acreditamos que deveríamos ser todos iguais perante a lei. É o princípio da isonomia, da igualdade formal e jurídica. Mas é a mesma lei, às vezes, que faz diferenças.

Desde 1988, foram aprovados 5,4 milhões de dispositivos legais, 769 por dia útil. Só ao nível federal são 15 por dia. Considerando os três entes federativos, e considerando que cada um de nós mora em só uma cidade e só um estado, é uma média de 217 mil dispositivos legais em cima de cada um de nós. É humanamente impossível saber e seguir estas leis. E ainda muitos repetem: “o Brasil tem boas leis, o problema é que não são aplicadas”. Não! O Brasil tem leis demais. Se fossem todas aplicadas perfeitamente o Brasil pararia. Mas é essa visão fantástica das leis que faz com que Brasil afora nas universidades se ensine a visão da lei e do direito como ferramenta de mudança social. Ou seja, a ideia de usar o direito para moldar e plasmar a sociedade segundo os próprios prazeres. Pura engenharia social, puro coletivismo, puro totalitarismo jurídico. Enquanto no resto do mundo o direito é um simples método de resolução de conflitos, ao contrário, aqui, se gera mais conflito com a judicialização das relações sociais, que muitos até celebram e os advogados agradecem. Afinal, a indústria do dano moral, por exemplo, gera milhões de causas lucrativas. É ainda por esta visão da lei que o fiscal se acha importante e todo empoderado por um crachá, dado pelo Leviatã, ele acha que “o Brasil não dá certo porque a lei não é aplicada, agora vou aplicar a lei e vira a Suíça, por decreto lei”. E é ainda, por esta visão, que as pessoas chegam a delatar o próprio vizinho, porque ousou cortar uma árvore na própria propriedade, porque deu um tapa no próprio filho. Delatar o próximo ao Príncipe, uma mentalidade de SS nazistas. E para o Estado é perfeito, porque terceirizou a fiscalização e colocou as pessoas umas contra as outras.”

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A Morte da “Lady” Justiça.

IV. A Amarga Conclusão

Como a colmeia humana da sociedade ou a “selva” econômica, a paisagem jurídica é parte integrante do contexto institucional em que vivemos. Como uma paisagem de verdade, ela é orgânica, produto de processos históricos lentos  — como a formação de uma montanha. Mas é também é também uma paisagem no sentido “paisagístico” da palavra: ela pode ser melhorada por meio de intervenções artificiais dos seres humanos. E podem, como na maioria das vezes ocorre, piorar bastante — podendo até virar um deserto — com a imposição imprudente de desenhos utópicos. Jardins podem florescer em diferentes lugares, mas existe um limite até onde podem ser transplantados.

Paisagens um dia verdejantes também podem, entretanto, se tornar secas por processos naturais. O grande economista americano Mancur Olson, em seu livro “The Rise and Decline of Nations”, afirmava que, com o tempo, todos os sistemas políticos estão fadados a sucumbir à “esclerose institucional”, sobretudo por causa da atividade especulativa e corrosiva criada pela atuação de triângulos de ferro de interesses dentro das instituições formadoras do Estado, sobretudomormente o Estado de Direito. Um bom exemplo disso, dentro do sistema de democracias liberais, é o que o filho pródigo do liberalismo clássico, os Estados Unidos, se tornou. Os norte-americanos, um dia, puderam dizer que seu modelo jurídico era invejado pelo mundo. Hoje, ele não passa de uma ditadura de juristas, a coisa mais antagônica possível a um Estado de Direito. Não à toa, tem-se a sensação cada vez mais comum, como coloca o antropólogo francês René Girard, de que cada vez mais os assuntos da vida cotidiana estão judicializados. Tudo é questão de apelar para leis estatais, nada mais se resolve por meio de uma resolução de conflito direta, por danificação de nosso tecido social. Tudo é uma questão de problematização e uso de lei para resolução de tais problematizações por causa da atuação cada vez mais comuns de ideologias de massas sobre os sistemas jurídicos, como o movimento feminista. Tudo se resume em um jogo de batistas e contrabandistas.

E não acredite que a política pode ser usada para reverter isso, pois é a política a causa desta corrupção. Como coloca Olson, e o economista americano Robert Higgs, uma vez que os triângulos de ferro dos interesses já se encontram institucionalizados a priori das eleições, mesmo se um líder reformista for eleito, ele terá quede lidar com esses triângulos se quiser se manter no poder; de tal formamaneira que, no fim das contas, sua política se adequará aos interesses desses triângulos de ferro; de tal modo que apenas reformas mínimas e que muito provavelmente serão revertidas a longo prazo serão aprovadas, nunca reformas maiores e mais importantes (como a reforma constitucional). O exemplo do anti-neoconservador Trump propagando uma política externa neoconservadora de “agressive peace” com a Coreia do Norte e de “regime chance” com a Síria é um bom exemplo disso em nossos dias.

Isso acontece de tal forma que Olson afirmou que apenas um choque extremo — como a derrota em uma guerra, uma revolução ou a queda de um ditador — poderia eliminar os triângulos de ferro e restabelecer o Estado de Direito como o conhecemos. Todavia, mesmo com isso, sou cético, pois os efeitos de tais eventos extremos sempre tendem a causar uma extinção não seletiva de instituições. Isso significa que nesses eventos não se tem como controlar os resultados dos processos de mudança, de tal forma que o “experimento”, a depender do estado de coisas na sociedade, pode sair de controle e produzir o que produziu na França e na esmagadora maioria dos países que optaram por vias extremas de mudança.

Tendo essas duas opções descartadas, sempre tem há aqueles, sobretudo conservadores, que dizem: é só a solução vir de fora das instituições públicas, da sociedade civil. É só os cidadãos de bem se unirem para vigiar o vigia noturno. É só uma grande massa de pessoas alinhadas ideologicamente ir nasàs ruas e protestar contra o mal institucionalizado e ele irá cair. Se a sociedade for assim, até mesmo eventos extremos, como revoluções (como a revolução de 1688 e a revolução americana mostram) podem dar certo.

Isso, todavia, é uma grande falácia. É muita arrogância intelectual achar mesmo que, em uma sociedade de milhões;às vezes bilhões de indivíduos; — onde os laços comunitários foram perdidos a muito tempo por vários fatores, as pessoas irão se unir racionalmente para lutar por um ideal político e social, como a restauração do Estado de Direito, uniformemente, de tal forme modo que o resultado final seja homogêneo e perfeito. Isso sequer existe emna prática. Como coloca o economista americano Bryan Caplan em “The Myth of Rational Voter”, os indivíduos não tomam suas decisões políticas com base em pressupostos racionais — vieses racionais esses que podem ser tirados até da mais razoável das pessoas quando ela vê que os custos do seu voto não irão recair sobre si, mas sobre um grande número de pessoas. Um exemplo disso, que Caplan coloca, é o da relação entre emprego e voto. As pessoas odeiam ficar desempregadas (ou perder market share), claro, então elas votam em candidatos políticos que garantam subsídios e barreiras protecionistas a suas respectivas indústrias, causando distorções no mercado, perda de competitividade e atraso tecnológico nos seus respectivos setores. Agora imagine isso com relação ao sistema jurídico, com pessoas votando pela ampliação dos poderes do executivo sobre o judiciário por fins nacionalistas ou promessas vagas, ou a contaminação do legislativo e do judiciário com os interesses dos interessados ementusiastas de políticas protecionistas ou em subsídios. Caplan ainda coloca que, por causa do teorema do eleitor mediano, campanhas públicas para “conscientizar as massas” para políticas mais engajadas e moderadas sempre falham, pois ou a maioria das pessoas não está nem aí para isso; estão apenas interessadas em seus próprios “objetivos de curto prazo”, ou eles se extremam de tal modo que qualquer reforma sensata fica impossível (por várias razões, claro).

AiEntão você poderia me perguntar: bem, e aí, o que se faz entãoem vista disso?

Minha resposta para isso é um sincero eu não sei!

Gostaria muito de saber a resposta para esse paradigma, mas nenhuma das respostas que me veem à mente são suficientemente boas. Como iremos solucionar os problemas de reforma urgente do Estado? Não faço a mínima ideia. Espero que alguém saiba. Mas, até descobrirem, temo que tenha que anunciar que, se seu país já saiu dos limites instituídos pelo liberalismo clássico, não há mais volta. Qualquer esperança de retorno à democracia liberal morreu quando estatistas e “justiceiros sociais” tomaram o Estado. Agora, tudo que podemos fazer, é nos agarrar ao que restou de nossas liberdade e direitos, aos escombros de nossas instituições, e lutar e esperar que o pior não ocorra.

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Deus aprisionando Leviathan.

 

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